對鑒定意見撤銷的限制

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第42條 鑒定意見被采信后，鑒定人無正當理由撤銷鑒定意見的，人民法院應當責令其退還鑒定費用，并可以根據(jù)情節(jié)，依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定對鑒定人進行處罰。當事人主張鑒定人負擔由此增加的合理費用的，人民法院應予支持。人民法院采信鑒定意見后準許鑒定人撤銷的，應當責令其退還鑒定費用。

本條系新增條文。本條是人民法院對于鑒定人撤銷鑒定意見的處理的規(guī)定。本條內(nèi)容根據(jù)人民法院司法鑒定管理部門的建議所作出的。審判實踐中，鑒定人未經(jīng)委托鑒定的人民法院同意撤銷鑒定意見的情形時有發(fā)生，有的鑒定人甚至在人民法院根據(jù)鑒定意見作出的裁判生效后撤銷鑒定意見，導致案件再審，嚴重影響訴訟秩序和司法權(quán)威。根據(jù)最高人民法院司法輔助辦公室以及多個高級法院司法鑒定管理部門的建議，在本次修改過程中決定對鑒定人撤銷鑒定意見的情形設(shè)置相應的規(guī)則。由于人民法院并非司法鑒定機構(gòu)的主管部門，故只能針對鑒定機構(gòu)在訴訟中的行為進行相應處理。因此，我們根據(jù)不同情況，對鑒定人擅自撤銷鑒定意見的行為規(guī)定了返還費用以及根據(jù)民事訴訟法妨礙民事訴訟的規(guī)定的處理方式。鑒定意見被有關(guān)主管部門或者組織撤銷的情形，一般是基于鑒定人比較嚴重的過錯，故可以比照鑒定人擅自撤銷鑒定意見的情形處理。實踐中的問題

對于鑒定人是否有權(quán)自行撤銷已經(jīng)作出且送交委托的人民法院的鑒定意見，目前并無任何法律規(guī)定?！端痉ㄨb定決定》并未就受委托的鑒定機構(gòu)可以自行撤銷鑒定意見的問題作出任何授權(quán)，民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對此亦無規(guī)定。相反，2016年修訂的《司法鑒定程序通則》第三十五條規(guī)定，司法鑒定人完成鑒定后，司法鑒定機構(gòu)應當指定具有相應資質(zhì)的人員對鑒定程序和鑒定意見進行復核；對于涉及復雜、疑難、特殊技術(shù)問題或者重新鑒定的鑒定事項，可以組織3名以上的專家進行復核。由此可見，行政主管部門對司法鑒定意見采取了慎重作出，但不安排由本機構(gòu)對自己已經(jīng)作出的鑒定意見進行糾正的立場。理由不外乎鑒定意見系受人民法院委托制作的一份證據(jù)材料，是否存在錯誤應當通過訴訟程序?qū)υ撟C據(jù)材料的證明力進行評價之后方能決定，一旦認定有誤，應當通過啟動補充鑒定甚至重新鑒定的方式予以糾紛。但是，由于目前相關(guān)法律、司法解釋及行政管理的規(guī)范意見對鑒定機構(gòu)所謂的自行糾正也沒有禁止性規(guī)定，因此，當鑒定機構(gòu)迫于現(xiàn)實的各種壓力，陸續(xù)出現(xiàn)了自行撤銷已經(jīng)作出甚至人民法院已經(jīng)采信并作為裁判依據(jù)的鑒定意見的 情況。

就鑒定意見撤銷的問題，據(jù)調(diào)查，以北京市司法行政機關(guān)2014年調(diào)查處理的司法鑒定投訴案件為例，在最終認定存在問題的案件中，鑒定文書不規(guī)范的占36.2%（如筆誤等）、超期鑒定的占12.8%、鑒定意見存在問題的占12.8%（包括意見表述不準確，意見有遺漏，對無資質(zhì)問題發(fā)表意見，意見未直接對應委托事項等)、受理程序存在問題的占8.5%（包括鑒定材料不全即受理，超期受理等）、鑒定標準適用不準確的占8.5%、鑒定協(xié)議書方面存在問題的占8.5%（如未規(guī)范簽署鑒定協(xié)議書等)、違規(guī)接受鑒定材料的占6.4%。在上述投訴案件中，絕大部分當事人的投訴都是形式上反映執(zhí)業(yè)規(guī)范問題，實質(zhì)上寄望于推翻或者改變鑒定意見，雖然司法行政機關(guān)沒有撤銷鑒定意見的職權(quán)，但是90%以上的當事人在投訴書中均要求“撤銷鑒定意見”。就鑒定人自行撤銷其所作鑒定意見的問題，成因比較復雜，從鑒定機構(gòu)維護自身利益的角度看，主動撤銷鑒定意見主要是“迫于非正常壓力的無奈之舉，是在多方溝通無效的情況下，為保證正常的司法鑒定活動而采取的自保行為”。

根據(jù)我們向相關(guān)鑒定機構(gòu)的了解，一些當事人甚至通過對鑒定機構(gòu)負責人、鑒定人員實施暴力、軟暴力的手段，或者揚言自殺或?qū)伾w卷兒搬到鑒定人辦公場所等方式逼迫鑒定人自行撤銷其所出具的鑒定意見。當然，也有通過其他不正當?shù)氖侄?，譬如行賄等方式，來謀取撤銷對其不利的鑒定意見。

為什么當事人會通過“鬧鑒”“賄鑒”的方式對鑒定意見作出的鑒定機構(gòu)施加壓力呢？一方面，根據(jù)上述分析可知，系由于對已作出鑒定意見的行政管理和禁止自行糾正的規(guī)范不夠明確所致；但另一方，究其本質(zhì)，還是由于鑒定意見在訴訟活動中的糾正比例過低，當事人認為在該途徑中難以獲得救濟。雖然鑒定人對當事人提出的撤銷鑒定意見的申請要求向人民法院提出，但由于對司法鑒定意見證明效力予以否定的舉證難度大、實踐中很多法院對鑒定意見進行實質(zhì)審查職能的落實缺位等因素，當事人并不愿意通過法定的訴訟途徑來對鑒定人已經(jīng)作出的鑒定意見提出異議，轉(zhuǎn)而尋求釜底抽薪，要求鑒定機構(gòu)直接撤銷其已經(jīng)作出的鑒定意見，以達到阻礙委托法院依據(jù)該意見作出不利認定的目的。
起草過程

由于鑒定人根據(jù)當事人的投訴在未與委托的人民法院充分溝通的情況下擅自撤銷鑒定意見可能對生效裁判或其他法律文書的效力造成很大的負面影響，因此，在本次修改《證據(jù)規(guī)定》征求意見的過程中，全國各級法院均對這種做法普遍持否定態(tài)度。但是，對于鑒定意見撤銷的法律后果，不同法院有不同的做法，具體而言主要存在以下兩種不同的認定：

一種意見認為，鑒定意見一經(jīng)作出，鑒定機構(gòu)即已經(jīng)完成了人民法院委托鑒定的行為，后續(xù)對鑒定意見是否予以認定應當交由委托機關(guān)根據(jù)民事訴訟法的程序予以審理并最終決定是否采納。鑒定意見作為法定證據(jù)的一種，在訴訟中是否具有證據(jù)能力由法院審查決定。而人民法院對鑒定意見的審查，也必須依法通過當事人質(zhì)證，圍繞著對該份證據(jù)的合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性進行展開。因此，大部分法院認為，雖然鑒定機構(gòu)出具撤銷鑒定意見書，但如果沒有說明撤銷的合理原因以及沒有相應撤銷程序依據(jù)的，該撤銷決定不發(fā)生法律上的效力。人民法院仍按照已經(jīng)作出的鑒定意見的合法性、真實性及關(guān)聯(lián)性進行審查。對此，也有公開發(fā)表的案例明確“鑒定機構(gòu)出具的撤銷決定不屬上訴或再審新證據(jù)”。

另一種意見認為，鑒定意見系由鑒定人通過專業(yè)方式作出，因此，應當尊重作出人的決定。如鑒定人撤銷其所作出的鑒定意見，則原先出具的該份材料即無法作為案件的證據(jù)使用，必然導致裁判所依據(jù)的事實對應的證據(jù)情況發(fā)生變化。因此，此時應當啟動重新鑒定，以重新鑒定所得的鑒定意見作為證據(jù)并重新組織當事人質(zhì)證并根據(jù)具體情況決定是否予以認定。但是，對于撤銷鑒定意見的鑒定人，應當作出后續(xù)的處理，一是返還鑒定費用，二是對其接受法院委托鑒定的資格應當重新予以審查。

在向?qū)＜覍W者和四級法院征求意見的過程中，主要的觀點也集中在上述兩種意見上，但討論的更為深入。

持第一種意見的同志認為，司法鑒定行為系一種準司法行為，根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，在民事訴訟中當事人對初次鑒定和重新鑒定都有申請權(quán)，但該權(quán)利行使的法律后果并非是直接啟動鑒定，而必須要經(jīng)過人民法院的審查允許后方能進行，且將相關(guān)專門性問題委托鑒定的委托人也只能是人民法院而非提出鑒定申請的當事人。鑒定人的鑒定行為和鑒定結(jié)果都只需要對法院負責即可，避免了鑒定機構(gòu)和鑒定人圇于當事雙方的博弈之中，而出具失實的鑒定意見。法院作為溝通這兩層關(guān)系的媒介，將根據(jù)鑒定人出示的鑒定意見的證明力，決定是否采納鑒定意見，并形成支撐案件事實的證據(jù)，從而使得鑒定活動對案件產(chǎn)生影響。鑒定人接受人民法院委托行使部分案件事實查明的權(quán)力，歸屬于民事訴訟對專門性問題查明所設(shè)置的法庭調(diào)查環(huán)節(jié)，具有司法性質(zhì)。因此，鑒定人在未經(jīng)人民法院同意的情況下，絕對不得自行作出所謂糾正的決定。因此，不管是當事人申請撤銷鑒定申請還是鑒定人自行決定撤銷其已經(jīng)作出的鑒定意見的行為，均需要通過決定啟動鑒定或者決定委托鑒定的人民法院審查同意后方能發(fā)生法律效力。如果未經(jīng)人民法院許可,未經(jīng)當事人舉證質(zhì)證,該所謂自我“糾正”的行為應當被認定為自始無效。

持第二種意見的同志認為，雖然按照現(xiàn)行鑒定制度，鑒定人在接受人民法院委托后不得擅自拒絕進行鑒定，亦無權(quán)對已經(jīng)作出的鑒定意見再行處置，但是并不能否認鑒定意見雖然系掌握專門知識的專家通過科學方法和相關(guān)儀器對鑒定材料進行分析、加工的基礎(chǔ)上形成，但仍有著專家意見的證據(jù)屬性，有著鑒定人員的主觀判斷因素。而且，特別是鑒定人系作為獨立的訴訟參與主體參與到訴訟之中，有著強烈的獨立性地位。因此，鑒定人自行撤銷其已經(jīng)作出的鑒定意見，不管是出于何種目的，是否有著相應的程序，但這樣的行為一經(jīng)作出，對于當事人而言，依據(jù)該鑒定意見作出的裁判，其公信力顯然已經(jīng)遭到了嚴重破壞。對此，應當從對鑒定人違反法律程序，作出令法院無法采信的鑒定意見，拖延了正常的訴訟活動，干擾了本應當有序開展的訴訟秩序，有違受托責任，有違鑒定人的基本義務。因此，對鑒定人撤銷已經(jīng)作出的鑒定意見的行為應當進行嚴格審查，對于鑒定人無正當理由撤銷鑒定意見的，應當作為故意作虛假鑒定的行為進行嚴肅處理。