有關(guān)專家輔助人申請和通知的操作性規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第83條

當(dāng)事人依照民事訴訟法第七十九條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十二條的規(guī)定，申請有專門知識的人出庭的，申請書中應(yīng)當(dāng)載明有專門知識的人的基本情況和申請的目的。

人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人申請的，應(yīng)當(dāng)通知雙方當(dāng)事人。
專家輔助人的制度沿革

我國民事訴訟制度中有關(guān)專家輔助人的規(guī)定，最早出現(xiàn)在2001年《證據(jù)規(guī)定》之中。在2001年《證據(jù)規(guī)定》起草、論證過程中，有地方法院的法官提出，一些地方法院的法官提出，在對鑒定結(jié)論質(zhì)證時(shí)，往往由于當(dāng)事人和訴訟代理人均不具備相應(yīng)的專業(yè)知識，而導(dǎo)致質(zhì)證活動難以充分展開。對此，有些地方法院嘗試建議當(dāng)事人各自申請“專家”出庭，協(xié)助其對鑒定意見中有關(guān)專門性問題進(jìn)行質(zhì)證，取得了很好的效果。因此，他們建議將這種做法在司法解釋中肯定下來，以解決審判實(shí)踐中有關(guān)鑒定意見質(zhì)證困難的問題。

2001年《證據(jù)規(guī)定》采納了這種意見，在第六十一條規(guī)定，當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人員進(jìn)行詢問。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人員就有案件中的問題進(jìn)行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問。由于該條規(guī)定在審判實(shí)踐適用中取得比較好地效果，且有的法院在沒有委托鑒定情況下，通過將這種“具有專門知識的人員”適用到對訴訟中涉及的專業(yè)性問題陳述意見，較好地實(shí)現(xiàn)審判效率和保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的平衡，在2012年《民事訴訟法》修改過程中，立法機(jī)關(guān)吸收了最高人民法院的意見，將其總結(jié)歸納后，形成《民事訴訟法》第七十九條的內(nèi)容?！睹袷略V訟法解釋》第一百二十二條、第一百二十三條延續(xù)了2001年《證據(jù)規(guī)定》第六十一條的精神，對《民事訴訟法》第七十九條的適用作出解釋。本條規(guī)定是對《民事訴訟法解釋》第一百二十二條中有關(guān)當(dāng)事人申請專家輔助人的要求以及人民法院通知當(dāng)事人的操作性規(guī)定。專家輔助人的申請和通知

據(jù)本條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人申請專家輔助人出庭的，首先應(yīng)當(dāng)以書面方式提出，即向人民法院提交申請書。《民事訴訟法解釋》第一百二十二條對于當(dāng)事人申請專家輔助人，只規(guī)定了可以在舉證期限屆滿前提出申請，對于申請的方式未作規(guī)定。本條規(guī)定直接明確申請書所應(yīng)載明的內(nèi)容，意味著，申請只能以書面方式提出，口頭申請并不發(fā)生申請的效果，未提交申請書的，視為未提出申請。如果當(dāng)事人在人民法院詢問、開庭審理過程中以口頭方式當(dāng)場提出的，其申請時(shí)間應(yīng)當(dāng)以其提交申請書時(shí)確定。由于當(dāng)事人的申請行為可以視為其舉證的行為，當(dāng)事人提交申請書時(shí)間在舉證期限屆滿后的，則產(chǎn)生逾期舉證的后果，人民法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第六十五條的規(guī)定處理。其次，專家輔助人的基本情況和申請專家輔助人的目的，是申請書的必要記載事項(xiàng)，須在申請書中載明。《民事訴訟法》及司法解釋沒有關(guān)于專家輔助人資格的規(guī)定，而基于其訴訟輔助人的地位，理論上和實(shí)務(wù)中一般認(rèn)為對專家輔助人的資格亦無特別要求的必要。但訴訟中，當(dāng)事人申請書中應(yīng)當(dāng)載明專家輔助人的基本情況，以便于人民法院通知以及開庭時(shí)核對專家輔助人的身份。申請專家輔助人的目的也應(yīng)當(dāng)申請書中載明，其原因在于，專家輔助人的作用在于對鑒定意見的質(zhì)證或者對案件事實(shí)所涉及的專業(yè)性問題發(fā)表意見，明確當(dāng)事人申請的目的可以相應(yīng)的明確專家輔助人在法庭審理中參與訴訟活動的范圍，便于對方當(dāng)事人有針對性地進(jìn)行準(zhǔn)備，也便于人民法院的審理。

根據(jù)本條第二款的規(guī)定，人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人申請的，首先應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人。關(guān)于通知當(dāng)事人的方式，2001年《證據(jù)規(guī)定》、2015年《民事訴訟法解釋》及本規(guī)定均未作出規(guī)定。2003年1月9日印發(fā)的《〈最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉文書樣式(試行)》中，對于準(zhǔn)許或者不予準(zhǔn)許具有專門知識人員出庭協(xié)助質(zhì)證申請，均有專門的通知書樣式。但對于是否以通知書方式通知當(dāng)事人，亦未明確。我們認(rèn)為，本條第二款并未對通知當(dāng)事人的方式作出特別規(guī)定，故采取口頭或者書面方式，有人民法院根據(jù)具體情況決定。無論哪種方式，均不涉及通知的合法性問題。采取書面方式通知的，在新的文書樣式發(fā)布之前，可以參照適用原有的文書樣式。其次，通知的對象是雙方當(dāng)事人。基于專家輔助人在訴訟中為輔助人的地位，專家輔助人參加訴訟亦體現(xiàn)為跟隨當(dāng)事人一同參與庭審活動，與當(dāng)事人可以一體視之，人民法院沒有必要對其進(jìn)行專門的通知，只需要在準(zhǔn)許當(dāng)事人申請后，通知申請人即完成對專家輔助人的通知。對于對方當(dāng)事人而言，人民法院的通知體現(xiàn)為對其訴訟權(quán)利的保障。通過人民法院的通知，可以由對方當(dāng)事人更充分地進(jìn)行相應(yīng)準(zhǔn)備，更好地進(jìn)行攻擊和防御，包括可以申請己方的專家輔助人等，以切實(shí)保障庭審的質(zhì)量和效率。

審判實(shí)踐中需要注意的問題

1.注意條文背后的法理，明確有專門知識的人的性質(zhì)。自2002年開始，有觀點(diǎn)認(rèn)為，2001年《證據(jù)規(guī)定》第六十一條“具有專門知識的人員”性質(zhì)為專家證人。經(jīng)過我們多方解釋、論證、澄清，理論界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)可“具有專門知識的人員”專家輔助人的性質(zhì)以及訴訟輔助人的地位。但是，近年來，特別是2012年《民事訴訟法》修正后，一些學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者對《民事訴訟法》第七十九條做了不正確的解讀，尤其是在不了解立法背景、制度演進(jìn)以及域外制度內(nèi)容及運(yùn)行狀況的情形下所作出的解讀，混淆審判實(shí)踐中的認(rèn)識，將“有專門知識的人”理解為專家證人的情況仍然一定程度上存在。

事實(shí)上，盡管專家證人和“有專門知識的人”都是基于當(dāng)事人的聘請并經(jīng)法庭準(zhǔn)許進(jìn)入民事訴訟之中、對當(dāng)事人的訴訟活動提供幫助、由當(dāng)事人承擔(dān)其相關(guān)費(fèi)用或支付報(bào)酬、在訴訟活動中參照或者適用證人作證的規(guī)則，但專家證人與“有專門知識的人”的相似是表面化的，二者存在實(shí)質(zhì)性差別。

(1)二者功能的不同?！坝袑ｉT知識的人”在訴訟中的功能只是單一的協(xié)助當(dāng)事人就有關(guān)專門性問題的提出意見或者對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，回答審判人員和當(dāng)事人的詢問、與對方當(dāng)事人申請的“有專門知識的人”對質(zhì)等活動也是圍繞著對鑒定意見或者專業(yè)問題的意見展開的。法律、司法解釋對于“有專門知識的人”活動范圍、方式的規(guī)定，與解決審判實(shí)踐中對鑒定意見質(zhì)證困難的初衷密不可分。輔助當(dāng)事人充分有效地完成訴訟活動才是“有專門知識的人”最主要的功能，其并不承擔(dān)法官“專業(yè)助手”的職責(zé)。而專家證人的功能則是雙重的。他在訴訟中，既要在事實(shí)發(fā)現(xiàn)上為法庭提供幫助，也要輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。而輔助法庭事實(shí)發(fā)現(xiàn)的功能是其最主要和優(yōu)先的功能。

這種功能在英國《民事訴訟規(guī)則》實(shí)施前，在一個(gè)1993年的判例中，民事訴訟中專家證人的職責(zé)就已經(jīng)被確定為“就其專業(yè)知識范圍內(nèi)的事項(xiàng)，以客觀地?zé)o偏見的意見的方式，為法庭提供獨(dú)立的幫助”,“專家證人絕不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)辯護(hù)律師的角色”。而英國《民事訴訟規(guī)則》35.3更將其明確為“①專家的職責(zé)是就其專業(yè)知識范圍內(nèi)的事項(xiàng)為法庭提供幫助；②這種職責(zé)優(yōu)先于其對聘請他或向他支付報(bào)酬的人的責(zé)任”。專家證人的這種功能與大陸法上鑒定人的功能非常接近。

在大陸法系國家，鑒定的基本功能就是在法官面對因不具備專業(yè)知識而不能作出判斷的事項(xiàng)時(shí)，由專家提供中立的意見以彌補(bǔ)其能力的不足，以達(dá)到對有關(guān)事項(xiàng)正確判斷的目的。鑒定人在訴訟中被視為法官的助手，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法庭的指示和派遣來履行職責(zé)。專家證人與這種功能上的差異，決定了“有專門知識的人”的性質(zhì)和訴訟地位不是專家證人。由于專家證人制度與鑒定制度同樣具有在事實(shí)發(fā)現(xiàn)過程中輔助事實(shí)審理者對專業(yè)問題作出決定的功能，如果我國民事訴訟制度在已經(jīng)遵循大陸法國家的做法確立了鑒定制度的同時(shí)，再設(shè)置專家證人制度，欠缺必要性與合理性，也不符合法律規(guī)則創(chuàng)設(shè)的內(nèi)在邏輯。

(2)英美法系國家和地區(qū)的專家證人盡管與事實(shí)證人相比較存在特殊性，但其訴訟地位仍然歸屬于證人范疇，遵循適用于所有證人作證的共同規(guī)則。然而根據(jù)民事訴訟法和司法解釋中有關(guān)證人作證的規(guī)則，我國的證人制度并不允許證人表達(dá)意見證言，證人只能進(jìn)行“體驗(yàn)性”陳述。這些規(guī)則與英美法系國家和地區(qū)對事實(shí)證人的要求是一致的。這種對證人的要求顯然與本條關(guān)于“有專門知識的人”的要求是不相容的。因此，將“有專門知識的人”理解為專家證人的觀點(diǎn)是不正確的，它勢必導(dǎo)致“概念稱謂上的混亂，理解上的不統(tǒng)一”,也勢必影響該項(xiàng)規(guī)定在審判實(shí)踐中適用的效果。

(3)“有專門知識的人”與日本《民事訴訟法》上的訴訟輔助人具有實(shí)質(zhì)上的一致性。在日本《民事訴訟法》上，訴訟輔助人是指“隨同當(dāng)事人、法定代理人或訴訟代理人在期日里一起出庭，進(jìn)行口頭陳述的人”。其口頭陳述的內(nèi)容即是對當(dāng)事人及代理人的陳述進(jìn)行補(bǔ)充。由于訴訟輔助人只是法庭審理過程中的“附加人員”,因此他不能在法庭審理之外從事有關(guān)的訴訟行為。對于這種訴訟輔助人的資格，法律通常沒有特別的限制，但一個(gè)人能否成為訴訟輔助人，仍需法庭的許可。而本條規(guī)定的“有專門知識的人”在法庭上的活動，同樣是以對有關(guān)專門性問題進(jìn)行說明陳述的方式，彌補(bǔ)當(dāng)事人及代理人在能力上的不足；其活動范圍也僅限于法庭審理中與專門性問題的有關(guān)的活動；對于這種“有專門知識的人”的資格，法律和司法解釋沒有提出特別的要求，其是否具有滿足協(xié)助當(dāng)事人就專門性問題發(fā)表意見、進(jìn)行質(zhì)證的資格，是當(dāng)事人考慮的問題，但其出席法庭審理，仍然需要當(dāng)事人的申請和法庭的許可。

可見，將“有專門知識的人”理解為訴訟輔助人是恰當(dāng)?shù)模狭⒎ê退痉ń忉尩谋疽夂汀坝袑ｉT知識的人”的特點(diǎn)。而專家輔助人這一稱謂，也能夠準(zhǔn)確反映“有專門知識的人”的本質(zhì)。有關(guān)訴訟輔助人，有日本學(xué)者在論述時(shí)指出，“隨著糾紛中專業(yè)化、技術(shù)化因素的增多，對于一些事項(xiàng)，即使是一些具有律師身份的訴訟代理人，也不具備這種專業(yè)知識，因此讓這種問題的專家及技術(shù)者成為當(dāng)事人或訴訟代理人的助手就顯得極為必要。有鑒于此，近來也有觀點(diǎn)倡導(dǎo)應(yīng)當(dāng)積極靈活地運(yùn)用輔助人制度”。由此可見，在民事訴訟中涉及專業(yè)性問題時(shí)，日本學(xué)者的觀點(diǎn)與我國的立法和司法解釋的解決方案存在高度一致。

基于上述對于“有專門知識的人”性質(zhì)的認(rèn)識，對于審判實(shí)踐中當(dāng)事人根據(jù)《民事訴訟法解釋》第一百二十二條規(guī)定申請所謂專家證人出庭作證的情形，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人進(jìn)行釋明，要求其按照法律、司法解釋的規(guī)定更正申請的內(nèi)容。而絕不應(yīng)出現(xiàn)根據(jù)當(dāng)事人申請通知所謂專家證人出庭作證、以專家證人的證言作為認(rèn)定案件事實(shí)根據(jù)的情況。

2.要注意對當(dāng)事人特別是對方當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保障。本條規(guī)定對于通知當(dāng)事人的方式未作規(guī)定，由審理案件的審判人員靈活掌握，但這并不意味著可以忽視當(dāng)事人權(quán)利的保障。一方當(dāng)事人申請“有專門知識的人”獲人民法院準(zhǔn)許的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方當(dāng)事人，以保障對方當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利，有針對性地進(jìn)行攻擊和防御。

3.本條規(guī)定雖未規(guī)定當(dāng)事人申請“有專門知識的人”未獲準(zhǔn)許的情形，但同樣從保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利出發(fā)，人民法院應(yīng)當(dāng)通知申請人。至于通知方式，由于法律、司法解釋并無特別規(guī)定，由審理案件的審判人員依法靈活處理。
法條鏈接

《中華人民共和國民事訴訟法》(2017年修正)

第六十五條 當(dāng)事人對自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供證據(jù)。

人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)及其期限。當(dāng)事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請適當(dāng)延長。當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。

第七十九條 當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》(2015年1月30日法釋〔2015〕5號)

第一百二十二條 當(dāng)事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，或者對案件事實(shí)所涉及的專業(yè)問題提出意見。

具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述。

人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人申請的，相關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。

第一百二十三條 人民法院可以對出庭的具有專門知識的人進(jìn)行詢問。經(jīng)法庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人進(jìn)行詢問，當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人可以就案件中的有關(guān)問題進(jìn)行對質(zhì)。

具有專門知識的人不得參與專業(yè)問題之外的法庭審理活動。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(2001年12月21日法釋〔2001〕33號)

第六十一條 當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。

審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人員進(jìn)行詢問。

經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人員就有案件中的問題進(jìn)行對質(zhì)。

具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問。